Sim, há entendimento consolidado nos tribunais nesse sentido. Embora a legislação previdenciária tenha deixado de mencionar expressamente o menor sob guarda entre os dependentes, o Estatuto da Criança e do Adolescente afirma que a guarda confere condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários. Os tribunais têm aplicado o ECA, desde que presentes guarda regular e dependência econômica.
Por que o menor sob guarda saiu da lista de dependentes da lei previdenciária?
A Lei 8.213/1991, em sua redação original, tratava o menor sob guarda como equiparado a filho para fins de dependência. Essa previsão foi retirada por alteração legislativa promovida pela Medida Provisória 1.523/96, depois reeditada e convertida na Lei 9.528/97. A partir daí, o INSS passou a indeferir administrativamente pedidos de pensão formulados por netos e outras crianças que viviam sob guarda do segurado falecido.
O ponto é que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990, continuou em vigor com o seu artigo 33, parágrafo 3º, segundo o qual a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Surgiu então o conflito: prevalece a lei previdenciária, que silenciou, ou o ECA, que é norma especial de proteção à infância?
Esse conflito foi resolvido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo, o Tema 732, cuja conclusão aparece reproduzida nas decisões analisadas adiante: o menor sob guarda tem direito à pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a dependência econômica, ainda que o óbito tenha ocorrido depois da vigência da Medida Provisória 1.523/96. O fundamento é a qualidade de lei especial do ECA diante da legislação previdenciária.
O que decidiram o STF, o STJ e o TJDFT sobre o tema?
No ARE 1.309.628/PR (STF), o recurso foi dirigido contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que tratava justamente de pensão por morte de avó requerida por menores sob guarda. A ementa reproduzida naquela decisão registra o cabimento da equiparação a filho para fins de proteção previdenciária, com referência expressa ao recurso repetitivo Tema 732 do STJ, e trata da dependência econômica presumida, além da sua comprovação no caso concreto.
No âmbito do Distrito Federal, a Apelação Cível 0708014-71.2021.8.07.0018, Acórdão n. 1435070 (TJDFT), enfrentou situação de pensão temporária por morte devida por regime próprio de previdência. A decisão reconhece que o art. 30-A, inciso II, da Lei Complementar Distrital 769/2008 não concede o benefício ao menor sob guarda, mas conclui que o art. 33, parágrafo 3º, do ECA prevalece, em razão do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. O recurso contra a concessão foi desprovido, por unanimidade.
Esse julgado do TJDFT é relevante para quem é servidor público distrital ou federal, porque mostra que a discussão não se limita ao INSS. Regimes próprios de previdência também costumam ter listas fechadas de dependentes, e o raciocínio aplicado foi o mesmo: a norma especial de proteção à criança se sobrepõe à omissão da lei previdenciária.
Quais pontos ainda geram discussão e podem fazer o pedido ser negado?
Reconhecer o direito em tese não significa que todo pedido será deferido. As decisões analisadas apontam exigências e limites concretos:
- Guarda regular: é preciso demonstrar que a guarda estava formalizada ou ao menos judicialmente reconhecida à época do óbito, não bastando a convivência informal.
- Dependência econômica: o acórdão do TJDFT condiciona a concessão à comprovação da dependência econômica do menor em relação ao mantenedor, enquanto a ementa reproduzida no ARE 1.309.628/PR menciona dependência econômica presumida e também a sua comprovação. Na prática, reunir prova documental da manutenção é o caminho mais seguro.
- Qualidade de segurado do falecido: a ementa citada no ARE 1.309.628/PR lembra que a pensão depende do evento morte, da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem requer o benefício.
- Limite de idade: o TJDFT fixou o termo final do benefício aos dezoito anos, por entender que o ECA se aplica às pessoas até essa idade, conforme o art. 2º do próprio Estatuto.
O limite dos dezoito anos merece atenção de quem conta com a pensão para custear estudos. No caso julgado pelo TJDFT, o fundamento do direito foi o ECA, e o Estatuto alcança pessoas até dezoito anos de idade. Por isso, naquele acórdão, o pagamento foi delimitado até essa data, sem prorrogação. Em regimes diferentes e em outras situações, o termo final pode ser discutido com base em regras próprias.
Existe risco de o processo ser encerrado sem análise do mérito?
Sim, e isso independe de o direito ser ou não reconhecido. No REsp 2.057.567/AL (STJ), que tratava de pensão por morte de menor sob guarda em caso envolvendo servidor público federal, o recurso especial não foi conhecido. A ementa aponta alegações genéricas de violação de dispositivo federal, com deficiência de fundamentação, atraindo a Súmula 284/STF, e a falta de impugnação de fundamento do acórdão recorrido, atraindo a Súmula 283/STF.
Esse julgado não afirmou que o menor sob guarda não tem direito à pensão. Ele mostra outra coisa: o recurso sequer chegou a ser examinado no mérito por falhas técnicas na sua elaboração. Para a família, o efeito prático é o mesmo de uma derrota, porque a discussão acaba ali. Por isso, a forma como o pedido é construído desde o requerimento administrativo influencia o resultado.
O que fazer na prática quando a guarda já existe?
Organizar a documentação antes do óbito reduz muito a dificuldade probatória depois. Alguns cuidados aparecem com frequência nos processos sobre o tema:
- Formalizar a guarda judicialmente e manter cópia do termo e da sentença.
- Guardar comprovantes de que o guardião mantinha a criança: matrícula escolar, plano de saúde, declaração de imposto de renda com o menor como dependente, comprovantes de residência no mesmo endereço, despesas médicas e escolares pagas pelo guardião.
- Requerer o benefício administrativamente junto ao INSS ou ao regime próprio aplicável, guardando o número do protocolo e a decisão de indeferimento.
- Observar os prazos: para o menor de dezesseis anos não corre prescrição contra ele, mas a demora pode dificultar a produção de prova e, no caso do ECA, o benefício reconhecido pelo TJDFT tem termo final aos dezoito anos.
Cada caso depende do regime previdenciário envolvido, da data do óbito, da existência de outros dependentes habilitados e da prova disponível. As decisões citadas indicam o caminho adotado pelos tribunais, mas a análise individual dos documentos é o que define a viabilidade do pedido.
Este conteúdo é informativo e não substitui a análise individual de um advogado. Cada caso tem circunstâncias próprias, e não é possível prometer ou garantir resultado.