Tema 69 do STF (repercussão geral)

O que exatamente o Tema 69 decidiu?

A discussão levada ao Supremo Tribunal Federal era se o ICMS, imposto estadual cobrado sobre a circulação de mercadorias, poderia ser somado à receita da empresa para o cálculo do PIS e da COFINS, contribuições federais que financiam a seguridade social e o Programa de Integração Social.

A tese firmada foi direta: o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O fundamento constitucional invocado é o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição, que autoriza a cobrança dessas contribuições sobre a receita ou o faturamento. O valor do ICMS destacado na operação apenas transita pela contabilidade da empresa e tem destino certo, os cofres estaduais, de modo que não se confunde com receita própria.

Por se tratar de tese fixada em repercussão geral, ou seja, em julgamento cujo resultado vincula os demais órgãos do Judiciário, o entendimento deve ser seguido por juízes e tribunais em casos idênticos.

Quando a tese se aplica ao contribuinte e qual o marco temporal?

A tese alcança as empresas que apuram PIS e COFINS sobre receita ou faturamento e que, no cálculo, incluíram o ICMS destacado em suas operações de venda de mercadorias.

No julgamento dos embargos de declaração no próprio leading case, o Supremo modulou os efeitos da decisão, isto é, delimitou a partir de quando ela produz consequências. O marco temporal fixado foi 15 de março de 2017. Na prática, isso separa dois cenários:

• Fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017: a exclusão do ICMS é aplicável segundo a tese.
• Fatos geradores anteriores a essa data: a discussão depende de o contribuinte já ter ação judicial ou pedido administrativo protocolado antes do marco, questão frequentemente enfrentada pelos tribunais.
• Ações e defesas apresentadas depois do marco temporal, referentes a período anterior, tendem a encontrar resistência justamente por causa da modulação.

Quando o Tema 69 não resolve a questão?

A tese trata especificamente do ICMS na base do PIS e da COFINS. Ela não funciona como regra geral de exclusão de qualquer tributo da base de qualquer outro. Discussões próximas, mas distintas, costumam ser analisadas por fundamentos próprios, como:

• Exclusão do ISS, imposto municipal sobre serviços, da base de cálculo do Simples Nacional, regime de recolhimento unificado de adesão voluntária.
• Exclusão da contribuição previdenciária patronal e do seguro contra acidentes de trabalho da base do PIS e da COFINS, tema que os tribunais têm tratado como de natureza infraconstitucional, ou seja, decidido pela leitura da lei e não diretamente da Constituição.

Há ainda situações em que o recurso não é examinado no mérito por razões processuais, como falta de impugnação de todos os fundamentos da decisão recorrida ou fundamentação deficiente quanto à repercussão geral. Nesses casos, a tese existe, mas o caminho processual escolhido impediu sua aplicação.

O que fazer quando o Tema 69 é invocado no seu caso?

1. Identifique o período dos fatos geradores discutidos e compare com o marco temporal de 15 de março de 2017.
2. Verifique se existe ação judicial ou pedido administrativo anterior ao marco, pois isso influencia o alcance do direito reconhecido.
3. Confira se o tributo debatido é realmente o ICMS na base do PIS e da COFINS, e não outra combinação de tributos.
4. Avalie, quanto a decisões já definitivas em sentido contrário, a possibilidade e o prazo da ação rescisória, instrumento que busca desfazer sentença transitada em julgado, considerando que os tribunais têm examinado esse cabimento em matéria constitucional.
5. Reúna notas fiscais, memórias de cálculo e declarações fiscais, porque a discussão de valores exige demonstração contábil precisa.

A orientação adequada depende da análise dos documentos e do histórico processual de cada empresa, inclusive para definir se a via própria é a defesa em execução fiscal, a ação de repetição de indébito ou o pedido administrativo.