Súmula 168 do STJ

O que são embargos de divergência e qual o papel da Súmula 168?

Os embargos de divergência são um recurso dirigido a um órgão maior do próprio Superior Tribunal de Justiça (uma Seção ou a Corte Especial) quando duas turmas ou seções decidem de forma diferente a mesma questão de direito. A finalidade é apenas uma: pacificar a interpretação interna do tribunal.

A Súmula 168 parte dessa finalidade. Se a jurisprudência do STJ já está consolidada e a decisão que se quer atacar segue exatamente essa orientação, não há conflito a resolver. O recurso perde a razão de existir e é inadmitido, muitas vezes por decisão do relator, sem julgamento do mérito da tese.

Quando a súmula é aplicada ao caso concreto?

A aplicação costuma ocorrer nestas situações:

• O acórdão embargado adotou a mesma solução já firmada pela Seção competente ou pela Corte Especial, de modo que o julgado indicado como paradigma (a decisão apontada como divergente) representa posição isolada ou superada.
• O julgado apontado como divergente é anterior à consolidação do entendimento e já não reflete a orientação atual do tribunal.
• A questão discutida é matéria pacificada, sem oscilação relevante entre os órgãos fracionários, como se observa em temas processuais recorrentes e em controvérsias já assentadas nas áreas cível e penal.

Em muitos julgamentos, a Súmula 168 aparece somada a outros fundamentos de inadmissibilidade, como a ausência de demonstração adequada do dissídio, a falta de juntada do inteiro teor dos paradigmas com indicação de fonte, ou o uso de acórdão proferido em habeas corpus como paradigma. Nesses casos, ainda que um obstáculo fosse superado, o outro permaneceria.

Quando a súmula não incide ou pode ser afastada?

O enunciado pressupõe jurisprudência firmada em sentido igual ao do acórdão embargado. Logo, a súmula tende a não incidir quando:

• A divergência é real e atual, com órgãos do tribunal decidindo de modo diverso sobre a mesma questão jurídica no mesmo período.
• A tese consolidada favorece a parte que recorre, e é justamente o acórdão embargado que se afasta dessa orientação.
• Os casos comparados não tratam da mesma questão de direito, hipótese em que o problema não é a súmula, mas a ausência de similitude fática e jurídica entre os julgados.
• O tema está em revisão, com sinalização de superação do entendimento anterior pelo órgão competente.

A distinção exige leitura cuidadosa: é preciso confrontar o fundamento adotado no acórdão embargado com a orientação predominante, e não apenas o resultado final de cada julgamento.

O que fazer quando a Súmula 168 é invocada contra o seu recurso?

Se os embargos de divergência foram indeferidos com base nesse enunciado, o caminho processual usual é o agravo interno ou regimental ao órgão colegiado, no prazo legal, sustentando de forma específica por que a premissa da decisão não se confirma.

1. Demonstre que a jurisprudência invocada não está firmada no sentido do acórdão embargado, indicando julgados atuais do órgão competente.
2. Confronte os fundamentos jurídicos dos acórdãos, e não apenas as ementas, evidenciando a identidade da questão de direito.
3. Cumpra os requisitos formais de comprovação do dissídio, com o inteiro teor dos paradigmas e a indicação da fonte, pois vícios desse tipo podem não admitir correção posterior.
4. Avalie se o paradigma escolhido é cabível, evitando julgados que, por sua natureza processual, não servem à comparação.

Convém também considerar que o agravo interno manifestamente improcedente pode atrair multa prevista no Código de Processo Civil, o que reforça a necessidade de análise prévia sobre a existência efetiva de divergência.