Tema 246 do STF (repercussão geral)

O que exatamente o Tema 246 decidiu?

O Supremo Tribunal Federal analisou, no leading case RE 760931, se o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (a antiga Lei de Licitações) era compatível com a Constituição. Esse dispositivo afasta a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas que a empresa contratada deixou de pagar aos seus empregados.

A tese fixada afirma que o inadimplemento desses encargos pelo contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a obrigação de pagar, seja em caráter solidário (quando os dois devem juntos, em pé de igualdade) ou subsidiário (quando o segundo responde caso o primeiro não pague).

A palavra central da tese é "automaticamente". O que o Supremo rejeitou foi a transferência mecânica da dívida, pelo simples fato de a empresa não ter pagado. A tese transitou em julgado em 1º de outubro de 2019 e vincula os demais tribunais, inclusive a Justiça do Trabalho.

Quando o ente público ainda pode ser condenado?

O Tema 246 não criou imunidade da Administração. Ele exige que a condenação tenha fundamento próprio, e não a mera falta de pagamento pela empresa terceirizada. Nas reclamações que chegam ao Supremo sobre o assunto, a discussão costuma girar em torno dos seguintes pontos:

• A existência de culpa do ente público na fiscalização do contrato, chamada de culpa in vigilando, que é a falha no dever de acompanhar se a empresa contratada cumpre suas obrigações trabalhistas.
• A necessidade de essa culpa ser efetivamente comprovada nos autos, com elementos concretos, e não simplesmente presumida a partir do inadimplemento.
• A distribuição do ônus da prova, ou seja, a quem cabe demonstrar que houve ou não fiscalização adequada.
• A distinção entre a situação julgada no Tema 246 e o caso concreto, pois a reclamação ao Supremo exige aderência estrita entre a decisão usada como paradigma e o ato questionado.

Decisões que condenam o ente público presumindo a culpa, sem prova, tendem a ser tratadas como contrárias ao entendimento vinculante. Por outro lado, decisões que apontam elementos concretos de omissão na fiscalização não são, por si, desrespeito à tese.

Como a tese se relaciona com a Súmula Vinculante 10?

Nas discussões sobre o tema costuma aparecer também a alegação de ofensa à Súmula Vinculante 10, que trata da reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição. A ideia é que um órgão fracionário de tribunal (uma turma ou câmara) não pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional sem que a questão passe pelo plenário ou órgão especial.

Como o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 já teve sua constitucionalidade declarada pelo Supremo, afastar esse dispositivo sem fundamentação adequada pode ser questionado por essa via.

O que fazer quando o Tema 246 é invocado no seu caso?

O caminho depende da posição ocupada no processo. Alguns pontos práticos:

1. Para o trabalhador: verificar se há elementos concretos de falha na fiscalização do contrato pelo ente público, como ausência de exigência de comprovantes de pagamento de salários, FGTS e demais verbas ao longo da execução, e trazê-los aos autos.
2. Para o ente público: demonstrar, com documentos, que acompanhou a execução contratual e cobrou da contratada a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas.
3. Para ambos: examinar a fundamentação da decisão questionada, pois a tese trata da transferência automática da responsabilidade, e não de toda e qualquer hipótese de condenação.
4. Avaliar o cabimento e o prazo dos instrumentos processuais disponíveis, inclusive a reclamação ao Supremo, que exige correspondência estreita entre o precedente e a decisão atacada.

Por envolver prova, fundamentação e requisitos processuais específicos, a análise do caso concreto por profissional habilitado tende a ser necessária antes de definir a estratégia.