Prequestionamento no recurso especial é a exigência de que o acórdão recorrido tenha efetivamente decidido a questão federal que a parte quer levar ao STJ; sem isso, o recurso não é conhecido quanto àquele ponto. A Súmula 211 do STJ considera inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Já o art. 1.025 do CPC dispõe que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, para fins de pré-questionamento, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (o chamado prequestionamento ficto).
Dois recursos aos Tribunais Superiores (o recurso extraordinário, dirigido ao STF, e o recurso especial, dirigido ao STJ) compartilham um mesmo requisito de admissibilidade que costuma gerar confusão entre quem não lida rotineiramente com essas cortes: o prequestionamento. Na prática, porém, STF e STJ não tratam esse requisito da mesma forma, e a diferença entre as duas abordagens pode ser decisiva para o destino de um recurso.
Entender a distinção entre prequestionamento explícito e prequestionamento ficto, e por que cada tribunal adota uma postura própria sobre o tema, ajuda a planejar com mais segurança os embargos de declaração que costumam anteceder a interposição do recurso excepcional.
O que é prequestionamento
Prequestionamento é a exigência de que a questão federal ou constitucional que se pretende discutir no STJ ou no STF já tenha sido efetivamente enfrentada pelo tribunal de origem. Não basta que a parte tenha alegado a tese em algum momento do processo: é preciso que o acórdão recorrido tenha, de fato, examinado aquele ponto específico. Sem prequestionamento, o recurso especial ou extraordinário não é conhecido quanto àquela matéria, ainda que a tese defendida pela parte seja juridicamente correta.
Prequestionamento explícito: a regra tradicional
Na forma mais tradicional (e ainda hoje exigida, em regra, pelo STJ), o prequestionamento é explícito: o acórdão recorrido precisa ter mencionado, direta ou indiretamente, o dispositivo legal ou a tese jurídica que se pretende ver reexaminada. Quando o tribunal de origem é omisso sobre um ponto relevante, o caminho costuma ser opor embargos de declaração, apontando a omissão e pedindo manifestação específica sobre aquela questão, antes de interpor o recurso especial.
Prequestionamento ficto: o que mudou com o art. 1.025 do CPC
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe, no art. 1.025, uma inovação relevante: se a parte opuser embargos de declaração para sanar omissão, contradição ou obscuridade sobre determinada questão e o tribunal de origem, mesmo assim, não a examinar, considera-se incluído no acórdão o elemento suscitado, para fins de prequestionamento, desde que o recurso excepcional venha a ser admitido. É o chamado prequestionamento ficto: a lei presume preenchido o requisito, mesmo sem manifestação expressa do tribunal a quo sobre o ponto.
O STF já flexibilizava a exigência de manifestação expressa mesmo antes do CPC/2015, em hipóteses ligadas à Súmula 356 da própria Corte, segundo a qual o ponto omisso sobre o qual não foram opostos embargos de declaração não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar prequestionamento. A leitura consolidada é a de que, opostos os embargos e mantida a omissão, a exigência da súmula se considera satisfeita quanto àquele ponto, sem necessidade de nova insistência da parte.
Por que o STJ mantém a Súmula 211
Apesar do art. 1.025 do CPC, o STJ segue aplicando a Súmula 211 da própria Corte, segundo a qual é inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal de origem. A convivência entre essas duas normas (uma que presume o prequestionamento ficto, outra que exige apreciação efetiva) levou a debates sobre eventual revogação tácita da súmula pelo CPC/2015, e o próprio STJ já teve oportunidade de esclarecer o ponto.
O que muda na prática para quem recorre
- Opor embargos de declaração apontando com precisão cada omissão, contradição ou obscuridade relevante para o recurso especial ou extraordinário que se pretende interpor, mesmo quando a expectativa é de que o tribunal de origem permaneça silente;
- No recurso especial dirigido ao STJ, não basta invocar genericamente o prequestionamento ficto do art. 1.025 do CPC: é recomendável demonstrar de forma explícita o histórico dos embargos de declaração opostos e a omissão mantida pelo tribunal a quo;
- No recurso extraordinário dirigido ao STF, a jurisprudência da Corte tende a ser mais receptiva ao prequestionamento ficto, mas isso não dispensa o cuidado de opor embargos de declaração sempre que houver omissão relevante;
- A ausência de embargos de declaração sobre um ponto omisso, em qualquer dos dois tribunais, costuma ser fatal para o conhecimento do recurso quanto àquela questão específica.
A distinção entre prequestionamento ficto e explícito envolve nuances que variam conforme a Turma julgadora e a evolução da jurisprudência de cada tribunal. A estratégia de embargos de declaração voltada ao prequestionamento deve ser definida por um advogado, a partir do exame do acórdão recorrido e do histórico do processo.
A equipe de Tribunais Superiores da Schwab Alonso Advogados, em Brasília, avalia caso a caso a necessidade de embargos de declaração prequestionadores antes da interposição de recurso especial ou extraordinário; dúvidas podem ser levadas ao escritório pelo WhatsApp (61) 99622-0324.
Fontes e referências