Fungibilidade entre REsp e RE: o Que o CPC Permite

Não necessariamente. O CPC prevê mecanismos de aproveitamento: o relator do recurso especial pode abrir prazo para a parte se manifestar sobre a questão constitucional e remeter o caso ao STF, e o STF pode devolver o recurso ao STJ. Esse aproveitamento, porém, tem limites, e não cobre erro grosseiro nem falta de prequestionamento.

O que o CPC prevê quando a via escolhida está errada?

A Constituição reparte competências: o recurso especial serve à interpretação de lei federal (art. 105, III) e o recurso extraordinário cuida de ofensa direta à Constituição (art. 102, III). Quando a parte se engana sobre a natureza da questão, o Código de Processo Civil criou duas pontes entre as cortes.

A primeira está no art. 1.032. Se o relator do recurso especial no STJ entender que o recurso versa sobre questão constitucional, deve conceder prazo de quinze dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a matéria constitucional. Cumprida a diligência, o recurso é remetido ao STF. O parágrafo único permite que o STF, em juízo de admissibilidade, devolva o recurso ao STJ se entender que a ofensa constitucional é apenas reflexa.

A segunda ponte é o art. 1.033. Se o STF considerar reflexa a ofensa à Constituição, por depender do exame prévio de norma infraconstitucional, remete o recurso extraordinário ao STJ, para julgamento como recurso especial.

São regras de aproveitamento, não de conversão automática. Elas pressupõem um recurso que, afora o erro de via, preencha os demais requisitos de admissibilidade. É aí que a maior parte dos recursos encontra obstáculo.

Por que o STJ nega a conversão quando o recurso mistura lei federal e Constituição?

Há uma distinção importante entre o recurso que se equivocou integralmente sobre a via e o recurso que cumula fundamentos. No AgRg no AREsp 1.515.092 (STJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 8/2/2021), registrou-se que o caput do art. 1.032 do CPC não autoriza a conversão, em recurso extraordinário, de recurso especial que invoque ao mesmo tempo violação a legislação federal e a matéria constitucional, situação que exige a interposição simultânea de ambos os recursos.

A lógica é clara: se o acórdão recorrido tem fundamento infraconstitucional e fundamento constitucional, não há erro de via a corrigir, e sim dois recursos a interpor. A parte que apresenta apenas um deles deixa de impugnar parcela autônoma do julgado.

Esse mesmo julgado reafirmou que a alegação de violação a princípios e dispositivos constitucionais não pode ser apreciada em recurso especial, porque o exame da matéria compete ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição. No REsp 2.222.160/RJ (STJ, Rel.ª Min.ª Daniela Teixeira, Terceira Turma, DJe 18/9/2025), a conclusão foi a mesma quanto à invocação dos arts. 5º, II, e 196 da Constituição em recurso especial, com a observação de que a via própria para tanto seria o recurso extraordinário.

Quais barreiras continuam de pé mesmo com a fungibilidade?

A fungibilidade não apaga falhas anteriores do recurso. O REsp 2.222.160/RJ reúne vários desses obstáculos em um só caso:

• Erro grosseiro: o recurso especial não foi conhecido porque a parte deixou de interpor agravo interno contra decisão que negou seguimento ao recurso com base em entendimento firmado sob o rito dos repetitivos (art. 1.030, § 2º, do CPC), o que, segundo o acórdão, configura erro grosseiro e afasta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
• Falta de prequestionamento: matérias não analisadas pelo tribunal de origem, sem oposição de embargos de declaração para viabilizar o prequestionamento, atraíram os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF.
• Fundamentos autônomos não impugnados: o acórdão recorrido apoiou-se em fundamentos autônomos de natureza constitucional e infraconstitucional, e a impugnação inadequada levou à incidência da Súmula 126 do STJ.
• Necessidade de reexame de fatos e de cláusulas contratuais, barreira também reconhecida no AgRg no AREsp 1.515.092 com base na Súmula 7 do STJ.

Ou seja, a discussão sobre a via correta só se torna relevante depois de vencidos os filtros de admissibilidade. Um recurso sem prequestionamento não é salvo pela remessa de uma corte a outra.

Existem outros destinos possíveis para o recurso além do julgamento?

Sim, e eles costumam surpreender quem espera uma decisão de mérito imediata. Quando a controvérsia está afetada ao regime de repercussão geral ou de repetitivos, o recurso pode ser devolvido à origem em vez de julgado pelo tribunal superior.

No REsp 1.865.217 (STJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, decisão monocrática, DJe 4/10/2022), determinou-se o retorno dos autos ao tribunal de origem para que o órgão fracionário realizasse juízo de conformação à luz do que fosse decidido pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com repercussão geral. No REsp 2.199.376/ES (STJ, Rel. Min. Francisco Falcão, decisão monocrática, DJe 13/2/2026), o relator retirou o processo de pauta, julgou prejudicados os recursos e determinou a devolução dos autos à origem para que, após a publicação do acórdão representativo da controvérsia, fosse negado seguimento ao recurso em caso de coincidência com a orientação dos tribunais superiores ou realizado juízo de retratação em caso de divergência.

Essas decisões mostram que a fronteira entre matéria constitucional e infraconstitucional também influencia o caminho procedimental do recurso. Um tema pode estar pendente no STF e condicionar o destino de um recurso especial já interposto.

Como reduzir o risco de errar a via de impugnação?

Algumas providências, adotadas antes da interposição, diminuem a chance de o recurso naufragar por questão de via:

1. Mapear os fundamentos do acórdão recorrido e verificar se há capítulo decidido com base exclusivamente constitucional, exclusivamente legal ou ambos.
2. Quando houver fundamentos de ambas as naturezas, interpor recurso especial e recurso extraordinário simultaneamente, no mesmo prazo, cada um com suas razões próprias.
3. Opor embargos de declaração na origem quando a questão federal ou constitucional não tiver sido enfrentada, para afastar os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF.
4. Demonstrar a repercussão geral em capítulo específico do recurso extraordinário, requisito exigido para o aproveitamento previsto no art. 1.032 do CPC.
5. Conferir qual a decisão impugnada e o recurso cabível contra ela, pois a escolha equivocada pode ser tratada como erro grosseiro, como se verificou no REsp 2.222.160/RJ.

Há casos em que a via foi corretamente escolhida e o recurso segue para julgamento de mérito, como no REsp 1.683.652 (STJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, decisão monocrática, DJe 22/2/2022), em que o recurso especial foi conhecido, ainda que desprovido. A consistência técnica na escolha da via e na delimitação dos fundamentos é o que permite que o tribunal chegue à análise da tese defendida.

Este conteúdo é informativo e não substitui a análise individual de um advogado. Cada caso tem circunstâncias próprias, e não é possível prometer ou garantir resultado.